Главная страница >>Библиотека >> «Галаха, Агада и Этика» >> части I, II, III, IV

Перед Вами электронная версия издание брошюры  «Галаха, Агада и Этика» , изд-во "Амана".
Подробнее об издании этой книги и возможности ее приобретения – здесь.
Zip-файл >>


ЗАКОН И ЭТИКА

Моше Зильберг

--------------------------------
Моше Зильберг родился в 1900 г. в Литве. Был до последнего дня своей жизни судьей в Высшем Суде Справедливости Государства Израиль. Получил религиозное образование в ешивах Литвы: “Мир”, “Слободка”, “Новогрудок”. Изучал философию, математику и физику в университете Марбурга. С 1923 г. изучал право в университете Франкфурта. В 1926 г. получил степень доктора права. В 1929 г. прибыл в Эрец-Исраэль. Был учителем Талмуда в Тель-Авиве; с 1934 по 1948 гг. работал юристом; с 1948 г. – окружной судья в г. Тель-Авиве и с 1948 г. – судья Высшего Суда Справедливости; с 1965 г. – остоянный заместитель председателя Высшего Суда Справедливости, по день смерти. Был профессором Иерусалимского университета.
--------------------------------

В чем состоит различие между законодательными постановлениями и велениями этики?

Закон обращен к гражданину, в то время, как этика – к человеку. Первый – формируется в недрах государственной власти, вторая – продукт внутреннего мира человека. Закон устанавливает порядок, этика призвана разрешить конфликты с совестью. Закон защищает ограбленного, задача этики – освободить грабителя от собственных наклонностей. Первый – овелевает погашать материальный долг, второй велит исполнить долг моральный. Короче говоря, закон является продуктом социальных отношений, выполняющий общественно-полезные функции, рассматривающий индивидуум с точки зрения коллектива. Этика же представляет собой сугубо личное ощущение, чувство личного долга; даже общие проблемы она рассматривает через призму индивидуального.

Но несмотря на все вышеперечисленные различия, оба они – закон и этика – вовсе не являются отдельными факторами, оторванными друг от друга. Наоборот, они соотносятся между собой, как огонь и охваченный им уголь. Этика является идейным фундаментом, на котором зиждется закон, в то время как закон представляет собой конкретное внешнее облачение ряда принципов абстрактной этики. Это облачение стандартно и одинаково для всех – бедных и богатых, праведников и грешников, ибо закон, в глазах законодателя, является минимальным нравственным покровом, который требуется от каждого гражданина, и в котором он нуждается.

Я произнес “в глазах законодателя”, но ведь нет одинаковых законодателей, как нет определенного критерия для понятия “минимум”. То, что одному кажется чем-то грандиозным, является в глазах другого незначительным, стоящим ниже минимального требования: поэтому он повышает уровень своих требований и переводит их из области свободной этики в границы принудительного закона. Закон и этику можно представить себе в виде двух концентрических кругов, лишь частично покрывающих друг друга, и по мере того, как отодвигается разделяющая их черта, увеличивается площадь, занимаемая законом, и его нравственное понимание. Идеал, к которому необходимо стремиться, – это положение, при котором оба круга полностью покроют друг друга, как воды покрывают морское дно.

Все эти мысли я уже изложил в предисловии к статье, опубликованной несколько лет тому назад, и я не отказываюсь от них. Однако, в настоящей статье я бы хотел перенести центр тяжести на другие аспекты проблемы. Я бы хотел остановиться не на различиях, более или менее заметных и не слишком заметных, между законом и этикой, а на правовых и этических взаимоотношениях внутри самих законоположений, на соотношении практического и этического факторов в содержании законов, в содержании права вообще, точнее сказать, еврейского права.

1. Здесь сразу возникает трудность, лежащая в преддверии проблемы и закрывающая доступ к ней перед исследователем, которая состоит в самом определении понятия “еврейское право”. Этот термин не слишком стар, его возраст не превышает пятидесяти-шестидесяти лет, однако хаос, созданный вокруг него, огромен. Кстати говоря, это основная причина той неразберихи и путаницы понятий, которые возникли вокруг насущной проблемы, которую можно определить как формирование или “возвращение к жизни” еврейского права.

Итак, каково содержание еврейского права? Я попытаюсь дать здесь не обобщенное, всеобъемлющее и исчерпывающее определение, а воспользуюсь методом от противного. Еврейское право, в отличие от остальных правовых систем, не ограничивается только сферой межчеловеческих отношений, а вводит в юридические категории также и отношения между евреем и Благословенным. Святой, благословен Он, сам является как бы юридическим лицом с правами и обязанностями, подвластный Своим же Законам, входящий как юридический объект в совокупность отношений между Собой и Своими созданиями. Находим в Иерусалимском Талмуде: “Раби Элазар сказал: По земному обычаю, царь в плоти и крови издает указ, и подданные выполняют его. Не так у Святого, благословен Он, – повелевает и первым выполняет. Каков смысл? “Соблюдайте Мои заветы, Я Господь, ибо Я первый соблюдал заветы Торы”1

Эта идея власти Торы над ее же Дарователем нашла свое возвышенное воплощение в замечательной агаде о “змеиной печи”2,2а. Там возникло разногласие между танаим по одному галахическому вопросу: если положить песок между отдельными частями глиняной печи для обжига, ее надо рассматривать как глиняную вещь, легко подвергающуюся осквернению, или как сделанную из земли и, стало быть, не оскверненную. Точка зрения раби Элиэзера бен Горкануса3 – печь чиста, остальных – осквернена.

---------------------------------------
1 “Рош-гашана”, ч. 1, Галаха

2 “Бава Мециа”, л. 59-а-б.

Раби Иегошуа и Шмуэль объясняют, что мудрецы обложили печь своими Галахот, наподобие змеи.

3 Ученик рабан Иоханана бен Закая.
---------------------------------------

Но на этом спор не закончился, и раби Элиэзер захотел убедить всех в своей правоте. “В тот день ответил раби Элиэзер на все вопросы, и не приняли их от него. Сказал он – если галаха по-моему, дерево харув подтвердит это. И оторвалось дерево от земли на 100 ама, а некоторые утверждают – на 400 ама. Ответили ему – харув не доказательство. Тогда сказал он им – если галаха по-моему, водный канал подтвердит. И повернули вспять воды. Ответили ему – вода не доказательство. Тогда он снова сказал им – если галаха по-моему, стены бейт-мидраша подтвердят это. И наклонились стены и начали падать. Вскричал раби Иегошуа4 – если талмидей-хахамим спорят между собой, кто вы, чтобы вмешивались. И не упали стены в знак уважения к раби Иегошуа, но и не выпрямились в знак уважения к раби Элиэзеру и остались наклонными. И снова сказал раби Элиэзер – если галаха по-моему, голос с небес подтвердит это. И послышался Голос с неба и сказал им – то вы хотите от раби Элиэзера. который во всем прав. – Встал раби Иегошуа и сказал – не на небесах галаха, так как уже дарована Тора на горе Синай. И не решает для нас Голос с небес, ибо сказал Ты на горе Синай – дите за большинством“. Талмуд продолжает: “Добавил к этому раби Натан5 – то на это возразил Святой, благословен Он? Улыбнулся и сказал – обедили меня, дети мои”.

---------------------------------------
4 Раби Иегошуа бен Ханания, также ученик Иоханана бен Закая, постоянный антипод раби Элиэзера.

5 Раби Натан Вавилонянин – был главой Бейт-Дин в Синедрионе в г. Уша.
---------------------------------------

Агада эта широко известна, и многие восхищались ее красотой, но, по-моему, значение ее выходит за рамки художественного вкуса. В этой агаде, как и в главе из Иерусалимского Талмуда, обнаруживается характерная особенность еврейского права. Здесь “закон властвует” в абсолютном значении этого выражения, здесь существует слияние закона и законодателя, причем Законодатель Сам является частью всей системы юридических и судебных отношений, созданных Им же. Он соблюдает все повеления Торы, то есть признает над Собой авторитет закона, более того, подчиняется аутентичному его толкованию, данному комментаторами, призванными к этому. Иными словами, Он принимает на Себя юридическую зависимость от авторитетного органа – большинства талмудистов, уполномоченных Им для разрешения сомнений, даже тогда, когда Ему эти сомнения не кажутся таковыми вовсе. Если закон принимается согласно мнению большинства, как было указано выше, следует принять решение в соответствии с ним, даже если один из стоящих перед судом Торы – сам Даровавший Тору. Это – дея великой важности, выходящая за рамки нашего обычного восприятия, но можно сделать один достаточно ясный вывод: сфера действия еврейского права не ограничивается только человеческими взаимоотношениями. В системе юридических отношений находят свое отражение также и отношения между евреем и Вездесущим, являющиеся ни чем иным, как отношениями между евреем и его внутренним религиозным и этическим чувством в самом себе, которые входят составной частью в систему юридических категорий, созданных законодателем. Тот, кто изучал Талмуд имел возможность наблюдать тот факт, что в талмудическом обсуждении вопрос нет разницы в использовании терминов, идет ли речь об имущественных делах, ил о ритуальной чистоте и жертвах. Например, нет другого галахического вопроса, который был бы так отдален от житейских проблем, как жертвенные законы (позднейшие кодификаторы после Рамбама, как известно, даже не включали их в своя сборники законов). Несмотря на это, мы находим в трактате “Кодашим” все специфические черты, присущие трактатам “Незиким” или “Нашим”, – та же диалектика, тот же подход, то же восприятие, та же классификация, за одним незначительным исключением, вовсе не столь важным с юридической точки зрения, – все “деловые отношения” здесь происходят не между Реувеном и Шимоном, или Яаковом и Леей, а между простым и возвышенным.

2. Какой вывод вытекает из вышесказанного? Вывод состоит в том, что в различных разделах еврейского права будет очень трудно провести грань между утилитарными и этическими доводами законодателя, установить с точностью ту “ценность”, которую призвана защитить та или иная статья закона. Даже если практическая значимость этого закона – вне всякого сомнения, и невозможно представит себе нормальные общественные отношения без него, и в этом случае необходимость и полезность не служат отличительными признаками этой “ценности”.

Возьмем, например, один, казалось бы, бесхитростный вопрос: во имя чего обязан человек погасить долг или исполнить взятое на себя обязательство? Каково основание для этого важного положения? Знатоки римского права и любой современный юрист будут немало удивлены подобным вопросом. Ясно, скажут они, что обязанность выплаты долга – обратная сторона медали приобретения собственности, и одно невозможно без другого. Невозможен вообще упорядоченный общественный строй (и не обязательно только “капиталистический”) без существованию подобной юридической и гражданской обязанности, взятой на себя гражданином. Но если для юриста это окончательный и исчерпывающий ответ, то в еврейском праве вопрос является несколько более сложным и считался проблематичным для кодификаторов Талмуда.

Существует разногласие между учеными-талмудистами: является ли погашение задолженности заповедью предписания (“мицвой”) или нет. Иначе говоря, является ли это религиозно-нравственным долгом, требующим, как и все ему подобные, определенной личной зрелости (и не налагается, например, на несовершеннолетних) или же это – юридически-гражданский долг, то есть неизбежно вытекает из права субъекта и не обусловлен вообще какими бы то ни было этически-религиозными свойствами должника. Аморай рав Пало6 говорит, что погашение долга должником является заповедью предписания7. Рав Каана8 приравнивает это к заповедям о сукот и лулаве, и если еврей не исполняет их, подвергают его ударам, пока не испустит дух9. Таким образом, если человек не выплачивает долга, принуждают его исполнить заповедь и заплатить. Стало быть, суд интересует не долг кредитора, а долг должника, его религиозно-нравственная обязанность, его исполнение заповеди, и только косвенно, как побочный результат, кредитор получает свои деньги.

----------------------------------
6 Рав Пало – великих амораим 5-го поколения в Вавилонии, ученик Раба.

7 “Арахин”, л 22-а.

8 Рав Кагана – оследний вавилонский аморай 5-го поколения, также ученик Раба, учитель рава Аши.

9 “Ктубот”, л. 86-а-б.
----------------------------------

Вся эта совокупность проблем не существует вообще в современном праве и уже не существовала для римского юриста. Можно сказать, что современное право вообще интересуется не обязанностями, а правами, и обязанность уплатить долг для него означает возможность принуждения к уплате со стороны кредитора. Из современного лексикона невозможно вычеркнуть понятие “имеет право”, но можно прожить, хотя и с неудобствами, без слова “обязан”. Только вместо этого надо будет написать длинное предложение типа: “Могущий быть принужденным со стороны суда и исполнительной инстанции при нем к осуществлению права кредитора”. Даже в понятии “естественные обязанности”, которое, как архаичный остаток прошлого, сохранилось еще в различных системах современного права и которым определяются обязанности, не требующие принуждения для их исполнения, слово “обязанность” – своего рода фикция. Все ее значение сводится к тому, что выплачивающий долг – не вправе требовать возврата денег. То есть снова наблюдается рефлекс (в данном случае – негативный) права взыскивания, которое является единственным мерилом понятия “гражданский долг”.

Как мы уже видели, по-иному обстоит дело в еврейском праве, которое считает, что погашение долга должником – выполнение заповеди. Это понятие – основополагающее для всех методов гражданского принуждения, но оно также и выполнение заповеди. То есть, по этой концепции, обязанность является основным, а право – второстепенным, или даже менее того. Даже тот, кто не придерживается этой крайней точки зрения, не может уклониться от признания той важности, которую придает еврейское право выполнению правовой обязанности. Даже если погашение должником задолженности не только – выполнение заповеди, оно, во всяком случае, по общему мнению, является также и выполнением заповеди; и это положение влияет прямо или косвенно и на активную сторону, возбудившую судебное требование.

Известно различие в еврейском праве между зависимостью имущественной и личной10. Любая вексельная ссуда создает с самого начала два вида зависимости, которые с течением времени могут отделиться друг от друга. Личная зависимость – персональная и распространяется только на отношения между заимодавцем и должником. Имущественная же зависимость (закладывание недвижимости) перемещается от одного человека к другому вместе с собственностью (земельные имущества), либо от заимодавца к купившему у него и перенявшему право взимания, согласно закону. Но личная зависимость – не что иное, как выше отмеченное выполнение заповеди погашения долга, то есть религиозно-этическая обязанность выполнить свое обещание. Из этого вытекает, что понятие обязанности, долга в еврейском законодательстве не исчерпывается и не суживается возможностью гражданской реализации права кредитора, а основывается, в немалой степени, на религиозной и этической обязанности погашения долга должником. Здесь находят свое выражение этические основы еврейского права, которые накладывают свой отпечаток различными путями на особый характер еврейского учения об обязанностях.

---------------------------------------
10 Личная зависимость вовсе не означает закабаление телом, как в вавилонском, древнегреческом и древнеримском праве, а лишь то, что человек лично обязуется погасить долг, кроме имущественных гарантий этого.
---------------------------------------

3. Теперь перейдем к другому аспекту, несколько парадоксальному, и на первый взгляд, опровергающему все вышеприведенные мысли. Я имею в виду проблему, так сказать, этическую, по преимуществу, касающуюся силы действия договоров, являющихся незаконными или противоречащих морали. На первый взгляд, кажется, что тем самым испытывается “этичность” любой судебной системы, и чем “этичнее” она, тем более она препятствует признанию незаконных соглашений. Но, к нашему большому удивлению, не так обстоит дело.

Эта проблема, как таковая, всегда привлекала различные правовые системы, как ныне существующие, так и уже изжитые. Вкратце ее можно сформулировать следующим образом: каково отношение судопроизводства к сделкам, заключенным вопреки закону или вопреки моральным нормам, принятым в обществе. Но в том-то и беда, что ответа на этот вопрос нельзя дать в однозначной форме: да или нет, так как здесь действуют различные противоречащие друг другу факторы: мораль, выгодность, удобство, этические и эстетические доводы. Не последнюю роль играют здесь попытки произвести впечатление и лицемерие. Я проанализирую вышесказанное с помощью примеров, взятых из английского судопроизводства, которое в данном случае основывается на идеях, почерпнутых из римского права. Мы находим здесь весьма обширную дифференциацию, и в то же время, что обычно у англичан, не совсем свободную или далеко не свободную от внутренних противоречий. Общее правило – то, что закон не признает правомочность незаконной или аморальной сделки, то есть не видит в ней основание или причину для возбуждения гражданского иска. Скажем, если Реувен нанял Шимона убить Леви, то Шимон не может официально истребовать вознаграждение от Реувена. В этих пределах дело обстоит совершенно просто, и никому не придет в голову предоставить человеку с подобным поручением право возбуждения иска против пославшего его. Однако проблема перестает быть простой и становится все более и более запутанной, чем ниже мы спускаемся по лестнице различных уголовных деяний от тяжело к легкому и доходим до незаконных сделок, степень преступления которых невелика. Возьмем, к примеру, вместо убийцы – мелкого лавочника, который не закрывает свой магазин в установленное городскими властями время, или в определенный день, и продает свой товар в это время или в эти дни. С формально-юридической точки зрения он совершает незаконный акт, заключает юридическую сделку, явно противоречащую законодательству. Предположим далее, что этот лавочник продает товар не наличными, а в кредит, и один из покупателей не погашает своей задолженности. Может ли в таком случае нарушитель закона возбуждать иск против этого покупателя, или же и здесь будет действовать известное правило “Ex turpi causa non oritur actio”?

Другие примеры, еще более далекие от крайности, чем предыдущий. Как отнесется закон к промышленнику, продающему свою продукцию до того, как получил требуемое разрешение в рамках законов о чрезвычайном положении; или же к лавочнику, продающему спиртные напитки, который не успел продлить ежегодное разрешение на продажу. Будет ли и в этих случаях покупатель свободен от обязанности платить за товары? Десятки и сотни подобных вопросов возникли в английском судопроизводстве, и отношение суда к ним не было однозначным. Известен один странный случай, происшедший примерно 150 лет тому назад, когда на рассмотрение одного и того же судьи были поданы два дела, и в обоих – влеченный к суду утверждал, что договор, на который ссылается истец, – незаконен, и поэтому следует отклонить иск. В первом деле судились два француза, эмигрировавшие в Лондон. Один из них, священник, заболел позорной болезнью, и его знакомый вылечил его с помощью различных целебных трав, за что потребовал от того плату в 20 фунтов. Взыскиваемый не отрицал того факта, что совершенно исцелился благодаря лечению, но утверждал, что его знакомый не имел права лечить его, так как согласно существовавшему закону, запрещалось заниматься врачеванием в пределах городской черты Лондона и в 7 милях от него без разрешения специальной медицинской комиссии; иными словами, лечение было незаконным, и нельзя требовать деньги за нарушение закона. Суд не принял этого утверждения и присудил ответчика к уплате суммы иска. Во втором деле, которое рассматривалось этим же судьей и в тот же день, речь шла об уплате за товар, и ответчик заявлял, что, поскольку товар не соответствовал стандартам, истец не имел права его продавать, и поэтому не вправе уплаты требовать. Суд принял утверждение ответчика и отклонил иск. С момента вынесения обоих приговоров прошло почти 150 лет, и до сего дня никто не знает, какова разница между ними, за исключением того тонко чувствуемого различия между неблагодарностью исцеленного и отказом платить торговца. И в дальнейшем, в судебных приговорах, более сложных и более разработанных, чем вышеуказанные, находим обилие противоречий и в то же время поиски и попытки найти какую-то прочную основу, которая охватывала бы различные стороны проблемы. Две отрицающие друг друга тенденции сталкивались у судей: с одной стороны – желание защитить эффективность метода уголовного пресечения, с другой – желание обеспечить в каждом отдельном случае справедливость по отношению к истцу, обратившемуся в суд. Эти две тенденции не всегда совместимы и зачастую возникали противоречия между ними. Эффективность уголовного пресечения требует не только покарать нарушителя, но также и лишить нарушение закона всякого смысла, лишить его соблазнительности, изгнать “ангела-искусителя”. В сущности, любое наказание призвано служить для нейтрализации естественного соблазна (“Да сгинут грехи, а не грешники” – сказано в Талмуде11), привести к тому, что нарушение будет лишено выгоды и потому не будет осуществлено, – деал этот все время стоит перед глазами законодателя. В данном же случае, когда нарушение полностью или частично состоит в заключении определенных соглашений, одно из средств осуществить вышесказанное – нать недействительным незаконное соглашение, лишить нарушителя права апеллировать в суд, дабы он не пользовался плодами незаконного действия.

----------------------------------
11 “Брахот”, л. 10-а.
----------------------------------

Однако, с другой стороны, существует немаловажное соображение другого порядка – стремление и обязанность обеспечить правосудие для обеих противных сторон в деле, не дать ответчику уклониться от исполнения долга под предлогом его незаконности. Действительно, всегда и во всех областях судопроизводства существует определенное несоответствие между стандартной справедливостью закона и индивидуальной справедливостью, которая соответствовала бы всем конкретным обстоятельствам данного дела. Нет в мире закона, который полностью учел бы все возможные случаи, относящиеся к его компетенции. Это – зло, от которого нет убежища, ибо нет такого законодателя, который заранее учел бы все возможные стечения обстоятельств. Поэтому мера справедливости в законе – нечто среднее, статистическое, похожее на нормированный продукт, который предотвращает его нехватку для всех, но не удовлетворяет никого.

Однако вовсе не это является недостатком, когда я говорю о втором соображении, стоящем перед глазами судей, рассматривающих дела, основанные на незаконных сделках. Противоречие здесь не случайно и не сокрыто, оно неизбежно порождается действительностью и проявляется почти в каждом случае. Проблема состоит в том, что зачастую суд вынужден принимать совершенно “несимпатичные” претензии, где сама сущность доводов раскрывает безнравственность истца. Промышленник, продающий свою продукцию, не соответствующую установленным в законе стандартам, вне всякого сомнения достоин наказания: можно присудить его к сроку заключения, наложить штраф, закрыть его фабрику. Но это вовсе не оправдывает того, что выигрывает покупатель, разделяющий с ним ответственность за нарушение, если не юридическую, то, во всяком случае, фактическую (ибо не мышь ворует, а щель в стене); при этом товар достанется ему бесплатно. Каков судебный принцип, принятый в подобных случаях? Его можно выразить старинной римской поговоркой: “Согрешили оба: истец и ответчик, преимущество – тому, в чьих руках предмет спора”. Я прошу читателей обратить внимание – кон не говорит, что любая незаконная или аморальная сделка недействительна в корне, и следует вернуться к положению, существовавшему до нее. Он намеренно остерегается сказать это во всеуслышание. Все, что он говорит, это – еимущество тому, чьих руках предмет спора, то есть удержание вещи и есть та мера справедливости суде, о которой говорилось ранее. Поэтому промышленник, продавший запрещенный товар и не получивший деньги, не может истребовать ни плату за него, ни сам товар назад. В случае, если покупатель заплатил и не получил такой товар, он не может истребовать свои деньги. Иначе говоря, суд не приходит на помощь в подобных требованиях, они для него наподобие запрещенной вещи, вызывающей отвращение, и он не желает “оскверняться” подобными делами. Из этого “морального отвращения” вытекает то, что, наказывая нарушителя-истца, суд “награждает” нарушителя-ответчика, но “награждает” не в буквальном смысле слова, а оставляет трофей в руках захватчика. Это неприятное ощущение остается у судьи всякий раз, когда он принимает требование “отсутствия законности”, на что указывает лорд Мэнсфилд в одном из своих знаменитых приговоров. Но обязанность судьи, как это трактует современное законодательство, – подавлять в себе подобные сантименты, заглушать свой “музыкальный слух” ради первой реалистической тенденции, “чтобы услышали и убоялись”, чтобы усилить эффективность и действенность законов. В силу этой тенденции суду запрещено помогать нарушителю воспользоваться плодами своего преступления, даже если эта тактика по отношению к одному нарушителю влечет за собой, в конечном счете, уступку в пользу другого нарушителя, уступку несправедливую, аморальную, зачастую даже более, чем аморальную.

4. Таково, в общих чертах, положение в нынешней системе английского судопроизводства. Здесь не место рассматривать различные нюансы данного положения, подчеркну лишь общее впечатление, что положение – неудовлетворительное, и что желательно и необходимо найти новый статус, настоящий выход из этой дилеммы, а не идти путем компромиссов и уверток. Несколько лет тому назад произошел в Англии следующий случай. Один человек должен был отправить жену с больной дочкой на лечение в Италию, но иностранной валюты у него не было. Слухи об этом дошли до его знакомой, и она предложила, по доброте своей, итальянские лиретты, при условии, что муж передаст ей под залог свои акции в определенной компании. Муж заложил акции, жена поехала в Италию, но обещанных денег не получила и вынуждена была вернуться ни с чем домой с больной дочкой. В это время знакомая обратилась в суд с требованием... возвратить ссуду. В процессе судебного разбирательства даже ее адвокаты сняли свою поддержку иска и признали, что их клиентка не выполнила обещание и не дала денег. Тогда был подан встречный иск с требованием возвратить акции. Ответ противной стороны заключался в том, что требование – незаконно, ибо по английским законам истец не имел права заложить акции за лиретты, так как он должен был получить их без ведома соответствующих государственных инстанций. Суд принял этот довод и отверг требование истца возвратить акции, так как вышеупомянутое правило гласит: двое согрешили, преимущество – тому, в чьих руках предмет спора. С юридической точки зрения приговор суда не вызывает большого интереса, но стоит задуматься, какие угрызения совести мучили судей, вынужденных отклонить требование истца. И действительно, с человеческой точки зрения, итоги были неутешительными: нанесен ущерб здоровью девочки, бесцельно истрачены деньги на дорогу, потеряны акции, а бессовестная женщина приобрела большое состояние, не заплатив денег, и лишь судебных издержек не получила.

5. А теперь рассмотрим, как относится еврейское право к этой проблеме. Разумеется, перед тем, как сопоставить две настолько разные и далекие друг от друга, как по духу, так и по времени, правовые системы, необходимо сделать соответствующую оговорку, но суть проблемы остается неизменной; можно произвести параллельное сравнение между ними, несмотря на большое различие.

Итак, каково же отношение еврейского права к данной проблеме? В Талмуде этому посвящена часть трактата “Кодашим”12. По этому вопросу разошлись во мнениях амораим Абайе и Раба13. Абайе сказал: “Если человек совершил действие вопреки запрещающей заповеди Торы, то оно остается действительным по закону”. Раба сказал: “становится недействительным”. Разгорелся острый спор, поступали с обеих сторон встречные возражения, доводы, обоснования, и в конце концов делался вывод – “галаха по Раба”', или – “здесь галаха по Абайе”14. Но в любом случае это не приближает нас к полному ответу на поставленный вопрос, и мы все еще не знаем, какова принципная галаха, принятая а интересующем нас аспекте, а именно: остается ли в силе и до каких пределов юридическая сделка, произведенная в противоречии с буквой закона.

--------------------------
12 “Тмура”, лл. 4-б – 6-б.

13 Амораим 3-го поколения, одни из самых знаменитых среди вавилонских амораим.

14 За исключением 6 разногласий галаха дается в пользу Раба.
--------------------------

Однако Тора, как известно, умалчивая в одном месте, возмещает сполна в другом. Ответ на наш вопрос находим в других местах в Талмуде, дополнениях и объяснениях различных толкователей. Возьмем, например, спор между двумя упомянутыми амораим в трактате “Бава Мециа”15. “Сказал Абайе – если один взял у другого ссуду – од процент 4 зуза и дал ему за нее плащ, то деньги возьмут у того, плащ же оставят. Раба сказал – лащ возьмут. Каков смысл в этом? Чтобы не говорили, что плащ, которым он укрывается, взят за процентную ссуду”. Как известно, ссуда под процент запрещена в Торе, причем запрет распространяется как на кредитора, так и на получившего ссуду – ещено получать проценты и давать их16. То есть и тот, кто дает кредитору проценты, также совершенно недвусмысленно нарушает запрет Торы “не давай в рост”17. Но несмотря на это, он может истребовать проценты, если их сумма определенная и постоянная, или же на языке Талмуда – “рибит кцуца”. “Сказал раби Элазар – бит кцуца – одсудна, авак рибит – не подсудна”18. Кредитор, разумеется, не может требовать свой процент по суду”19, поскольку суд не вправе возвратить человеку то, что ему запрещено получать (все это не касается вопроса о действительности незаконных сделок), но заплативший процент может требовать свои деньги назад, и суд их возвращает.

-------------------------
15 Л. 65-а.

16 “Бава Мециа”, л. 61-а; Рамбам, “Галахот кредитора и должника”, ч. 4, галаха 5; “Шулхан Арух”, ч. 10, пар. 161.

17Дварим 23; 20.

18 “Авак рибит” – не собственно процент, а нечто, напоминающее его, и сумма не обусловлена заранее.

19 “Бава Кама”, л. 30-б.
-------------------------

Уже из одного этого талмудического вывода мы видим, что еврейское право не придерживается того “исключительного” мнения, что-де не к лицу суду заниматься судебными исками, податели которых сами являются правонарушителями. Такая чувствительность не свойственна еврейским законодателям, и она им кажется преувеличенной и неискренней, – в конце концов судья привычен рассматривать и не слишком “чистоплотные” дела.

Итак, галаха в данном вопросе состоит в том, что определенный процентный долг (рибит кцуца) подлежит судебному разбирательству, в результате чего взыскивают его с кредитора и возвращают должнику. Возник вопрос, что делать в случае, если должником дана какая-то вещь в залог, плащ, например. Может ли в таком случае должник истребовать назад и плащ, или, возможно, его денежный эквивалент? Сомнение состоит в том, является ли продажа плаща в обмен на снятие процентов “утраченной вещью в результате нарушения закона”. Поэтому Абайе и говорит, что деньги изымают, плащ же – нет. Раши комментирует: “Товар сохранил, а установленный процент возвратит хозяину”20. Раба в противовес ему, считает, что и саму вещь изымают у него, дабы окружающие, видя кредитора, облаченною в плащ, не последовали бы его примеру. Другое толкование – тобы не подозревали кредитора в том, что он извлекает пользу из одежды, полученной в счет долга, после того, как сами деньги возвратил. Рабену Ашер21 пишет в комментариях к трактату “Бава Мециа”: “Именно, только чтобы не сказали – облачается в плащ от процентов, а сделка действительна, и не скажут – оскольку действие незаконно, сделка аннулируется”. Следовательно, нет принципиального различия между Абайе и Раба, и оба полагают, что и незаконная сделка не теряет своей силы. Рабену Ашер добавляет от имени раби Ай Гаона 23: “Если сделка незаконна, то есть, когда добавил сверх суммы за продление срока возврата ссуды, и сделка состоялась, а цена не увеличилась, то сделка действительна, и нельзя отменить ее – из-за запрета”23. Нельзя отменить сделку, независимо от того, была ли она осуществлена на деле, передан ли товар и заплачена ли цена. То есть покупатель имеет право истребовать по суду товар, а продавец – лату, но. разумеется, в пределах дозволенного, то есть без процентов. То же. но в другой формулировке приводит рабену Йом-Тов Ашбили со слов Рамбана: “Мы нашли в ответах рабену Ай, что если один продал другому плоды за сумму, превышающую их цену, а купил их согласно законам, и один из них отказался от сделки, то она не расторгается”24. Ни одна из сторон не может расторгнуть сделку, даже покупатель, от которого продавец требует оплаты. Пишет Рамбам: “Продающий или дающий в субботу, даже если приготовил это в субботу, – его действия сохраняют силу. Также и тот, кто купил у него в субботу, – окупка действительна, а закрепляют письменно по истечении субботы и передают”25. Первое предложение касается реальной передачи товара, второе – добавляет к нему обязательство о покупке. Эта апаха основана на источнике из Иерусалимского Талмуда в передаче рабену Ицхака Альфаси: “Тот, кто купил в субботу землю или недвижимое имущество, – одажа вошла в силу”“. Рамбам, в свою очередь, добавляет по поводу законности обязательства покупки путем передачи какой-то вещи в залог будущей покупки (киньян судар). “Не покупают в субботу через “киньян судар”, но если купил, то покупка действительна, несмотря на совершение преступления”27.

-------------------------
20 “Бава Мециа”, л. 65-а – “глима”.

21 Рабену Ашер бен Ихиэль, отец раби Яаком Бмл Турям, 1250-1327 гт

22 Рав Ай Гаон, последний из гаоним, 939-1038 гг.

23 “Бава Мециа”, л. 64-6.

24 Комментария на “Бава Мециа”, раздел “Эйзеу нашах”.

25 “Галахот продажи”, ч. 30, галаха 7.

26 Галахот рабену Ицхака Альфаси на трактат “Бейца”.

27 “Шулхш Арух”, ч. 195, пар. 11.
-------------------------

Таким образом, мы видим, что еврейское право не считает обязательной причинную связь между совершением проступка и аннулированием сделки, совершенной на основе этого проступка. Нарушение закона или нравственности – само по себе, а юридическая сила соглашения – сама по себе, насколько бы осуществление сделки не воплощало в себе нарушения, как, например, в уплате процентов кредитору. Именно потому, что еврейское право не различает между законом и этикой, и почти любое выполнение закона является одновременно и религиозно-этическим предписанием, как в примере погашения задолженности, невыполнение договора, осуществленного в нарушение закона, означает дополнительное нарушение. В этом выводе состоит суть идеи о разделении данных двух понятий. Иными словами, разделение между уголовным содержанием проступка и его юридическим содержанием – логическое следствие идентичности между юридической и этической сторонами закона. Таким образом, галаха, кажущаяся, на первый взгляд, противоречащей той идее, которую я развивал выше, на самом деле является ее добавочным и важнейшим подтверждением.

6. В начале этой статьи я рассматривал тесную связь, или, как я назвал, “идентичность'' между юридическим и этическим содержанием закона в еврейском праве. И действительно, не существует ни одной правовой системы, современной или ранее существовавшей, в которой правовые и этические элементы были бы столь тесно связаны и переплетены друг с другом, как в еврейском праве. Этому способствовали следующие причины:

а) Еврейское право – во религиозное, основанное на религиозном сознании народа. Поэтому и преступления в отношениях между людьми – религиозные преступления, и отражаются на отношениях еврея с Творцом. Например, в Десяти Заповедях мы находим: “не произноси напрасно имя Превечного” и “не укради”. С религиозной точки зрения нет различия между ними. Известная компромиссная формула “Кесарю – кесарево, а Б-гу – Б-жье” является христианским нововведением: еврейство не признает вовсе “царского достояния”, ибо все здесь – достояние Всевышнего. Еврей не обязан земному царю того, чего он не должен Б-гу.

б) Еврейское право – национальное, его развитие началось, в основном, уже после потери национальной независимости. Талмуд, кодификаторы, Рамбам, Баал Турим. Шулхан Арух, Вопросы и ответы (первые и последние) и так далее – все это выросло и расцвело на чужбине, и их основная цель была – сохранить национальный колорит еврейского народа, чтобы он не был затушеван и не растворился в чуждой ему культуре. Блуждающий народ добровольно замкнулся в четырех амот Галахи – в сферах ритуальной, гражданской и уголовной, ибо знал, что только в этом защитном поясе он сохранит свой национальный характер до возвращения в страну отцов, до прихода Избавителя. Эти задачи еврейского народа определили пути его развития. Для любого узаконения, религиозного предписания, галахи – критерием служила прежде всего его эффективность для целей национальной самозащиты, защиты нации и ее культуры в самом широком смысле этих понятий. Лишь когда рассматриваемый вопрос был нейтральным по отношению к этому критерию, он взвешивался и обсуждался в связи с другими факторами. Одежда еврея, пища, место проживания, нормы поведения, отношения с окружающими, семейные отношения, коммерческие сделки – все это было заранее строго установлено и носило ярко выраженный национальный отпечаток. Была разработана четкая, строгая, тщательно регламентированная законодательная система, которая сопровождала еврея каждодневно, от колыбели до завершения его жизненного пути.

в) Причина, кроющаяся в истории еврейского народа, особенно повлияла на сравнительно позднее развитие законодательства – отсутствие государственного (или подобия государственного) аппарата принуждения для осуществления его постановлений. В конце X – начале XI века был разрушен еврейский автономный Центр в Вавилонии, и национальная гегемония была перенесена в Северную Африку и Западную Европу. После тысячелетней истории национальной культурно-юридической автономии в рамках языческого Рима, христианской Византии, сасанидского Ирана и арабского халифата, духовный центр еврейства попал во враждебную среду, которая вообще не признавала какой бы то ни было “законный статус” для уцелевших остатков еврейского народа. С этого периода и далее не было еврейского самоуправления, не считая отдельных жалких, ограниченных и малозначащих привилегий, даваемых время от времени тем или иным местным властителем. В этой атмосфере, в мрачных стенах гетто, без государственных средств принуждения, без собственных судей и полиции, развивалось еврейское право на основе единственно возможного авторитета – свободного волеизъявления народа.

Действительно, и этот авторитет способен налагать определенные санкции, в особенности общественного характера, но сами эти санкции, их эффективность, зависят от добровольного желания каждого индивидуума не выходить из рамок общества, не покидать общую духовную почву народа.

В свете этих обстоятельств, по перечисленным выше причинам, консолидировался в течение поколений особый, ярко выраженный нравственный характер еврейского права, религиозного по своей сущности, национального по целям и свободного по средствам его претворения в жизнь. У такого права может быть лишь одна основа – единая моральная концепция у всех, кто составляет нацию. Ему не может служить основой обычный интерес выгодности сохранения общественных отношений, ибо этот интерес сталкивается с асоциальным (или антисоциальным) интересом нарушителя закона. Всякое общество заинтересовано, разумеется, в исполнении долга своими членами, но каждый индивидуум отнюдь не заинтересован осуществить это практически. Его заставляют сделать это либо сознание нравственного долга, либо страх перед принуждением со стороны исполнительной власти. Отсюда следует, что если судебная система функционирует в обществе, лишенном такого аппарата принуждения, у нее не может быть другой основы, кроме как нравственного самосознания общества. Данная идея весьма проста, и нет смысла останавливаться на ней подробно, но не так просто и не так известно то. что означенные причины определили и установили не только сущность и содержание еврейского права, но и его форму, образ мышления и пути законотворчества.

7. Талмуд, я имею в виду его галахическую часть, остался до сих пор совершенно непонятным для большей части нашей интеллигенции. Они до сих пор не сумели избрать по отношению к нему естественную позицию, то есть не апологетическую и не пренебрежительную. Причина этого – вовсе не в незнании, а в отсутствии правильного подхода к предмету, нежелание проявить понимание, вникнуть в сущность факторов, породивших и создавших это монументальное творение. Мы привыкли оценивать его. главным образом, неверными мерками, взятыми извне, из чужих нам миров с чуждой культурой. Неизбежный результат этого – выхолащивание и умаление, в сторону апологетики или противоположную ей, в соответствии со вкусами и тенденциями исследователя.

Возьмем, например, характерную для талмудической галахи (ритуальной и судебной) черту – ее знаменитый формализм, по поводу которого постоянно негодуют большинство враждебно настроенных критиков Талмуда. Сколько чернил было пролито и перьев сломано по этому поводу! Сколько насмешек обрушивали на “ограниченность ума”, “педантизм”, “узость взглядов”, якобы отличающие формы мышления мудрецов Талмуда. Такая критика весьма проста, удобна и убедительна, на первый взгляд, если удовлетвориться внешним впечатлением и не утруждать себя углубиться в сущность вещей.

Что же представляет собой этот “формализм”? Смысл его состоит в том, что любое действие, любая ситуация, от которых зависит то или иное судебное решение, измеряются и взвешиваются совершенно конкретными, тончайшими и точнейшими мерками, и любое легкое отклонение от них изменяет то или иное судебное решение (под понятием “судебное решение” я подразумеваю галахическое решение). Например, определенное количество воды – 40 сеа, и ни капли меньше, определяет кашерность ритуального бассейна (миквы); 30 дней, а не просто “приемлемый срок”, как это установил бы современный законодатель, – срок для погашения задолженности, если не был установлен заранее точный срок28; столько-то амот, ни больше, ни меньше, определяют понятия “близко” и “далеко” в правилах находки вещей. Практически, нет в мире ни одной судебной системы, которая была бы совершенно свободна от установления точных размеров. Но есть разница в тенденции: к умножению или к уменьшению, в создании подобных мер. Здесь же количество определяет качество.

----------------------------------------
28 “Макот”, л. 3-б.
----------------------------------------

Кстати, каждый умеющий читать между строк найдет в Талмуде, в устах одного амора, скрытую критику сущности этой формальной системы. Я имею в виду раби Йеремия29 в трактате “Бава Батра”30. Речь идет о птенце голубя, найденном вблизи голубятни. Вопрос состоит в том, обязан ли нашедший возвратить его хозяину, или же птенец считается никому не принадлежащим, и можно взять его себе. Мишна устанавливает: “Если птенец найден в пределах 50 амот – он принадлежит хозяину голубятни, если больше 50 амот – нашедшему его”. Раби Йеремия спрашивает: “Одна нога – в пределах 50 амот, а другая – вне пределов. Что это?” Раши объясняет: “Потому что хотел затруднить им решение вопроса”. Мне кажется, что здесь имели место не озабоченность и педантизм, а была крайне острая лобовая атака – всей юридической формалистики путем заострения до абсурда. Но эта атака не принесла результатов, потому что официальная школа просто игнорировала ее и перешла к очередным делам. Если использовать язык метафоры, раби Йеремия вывели из бейт-мидраша и продолжали учение.

----------------------------------------
29 Аморай из Эрец Исраэль, 3-4-го поколения.

30 Л. 23-6.
----------------------------------------

Остановимся на этом классическом примере, поскольку он поможет раскрыть сущность системы, и зададимся вопросом – кто, собственно говоря, прав – ли Йеремия или его современники? Выясняется, что вопрос не так прост, как кажется на первый взгляд, и ответ на него нелегок.

Вопрос, заданный раби Йеремией специально заострен, но не слишком убедителен. “Пограничные” случаи находят место во всех юридических системах, и невозможно избежать их даже в тех случаях, когда законодатель предпочитает пользоваться простейшими определениями. Чего, в сущности, хотел достичь раби Йеремия, если верно утверждение, что здесь имела место конструктивная критика, а не желание уязвить? Он хотел устранить внешнее, формальное различие между понятиями “50 амот” и “более 50 амот” и заменить их такими абстрактными и гибкими мерами измерения, как “близко” и “далеко”, или еще более обобщенными и неконкретными. В данном случае это звучало бы так: нашедший птенца должен возвратить его и не присвоить себе, если все обстоятельства заставляют предположить, что этот птенец принадлежит хозяину голубятни.

Но тут же возникает проблема: кто решает, “далеко” это или “близко”, какие обстоятельства следует принимать в расчет и каков вывод, вытекающий из них? Ясно, что если дело дойдет до суда, и конфликт будет передан на рассмотрение судьи, последний сможет, заслушав очевидцев и сведущих людей, выяснить все обстоятельства дела и сделать самые разумные выводы. Но что может сделать простолюдин, который не разбирается во всем этом механизме, каким образом может он рассмотреть цело и решить, должен ли он возвратить птенца или нет?

Вы можете возразить, что он не должен ничего делать. Он может спокойно ждать, сложа руки, пока хозяин голубятни не привлечет его к ответственности, и тогда дело разъяснится окончательно, до мельчайших подробностей. Действительно, он может так вести себя, если только вопрос сводится для него к юридической стороне дела, если единственное, что заботит его и нарушает его покой. – это вопрос, возбудит ли хозяин против него судебное дело и заставит ли возвратить принадлежащее ему с уплатой судебных издержек. Это вполне обычная проблема, стоящая перед любым гражданином во всяком государстве. Но совсем по-другому обстоит дело, если с самого начала это не юридический вопрос, а вопрос совести. Если человек хочет быть верным самому себе и знать заранее, обязан ли он выполнить свой религиозно-нравственный долг возвращения вещи владельцу, не должен ли юридический закон быть менее элегантным, но более ясным, менее гибким, но более точным, чтобы гражданин, к которому обращен в данный момент закон, смог бы им воспользоваться и выполнить его без обязательного вмешательства судебной инстанции. Это, на мой взгляд, решающий фактор, на котором расходятся дороги двух систем: гибкой и формальной, и здесь мы наблюдаем воочию достоинства и недостатки каждой из них. Вопрос, стало быть, состоит в том, что предпочтительнее: точность и ясность или гибкость и приведение в соответствие с фактами действительности? Эти черты не всегда согласуются друг с другом, и очень часто возникает необходимость выбрать между ними и пожертвовать одними в пользу других. И если цели законодателя, идеал, к которому он стремится, сводятся не к улаживанию конфликта между людьми постфактум, а к установлению определенных этических норм, которыми должен руководствоваться каждый из них заранее, то факторы точности и ясности довлеют, и неизбежный результат этого -судебная формалистика.

Подобные элементы можно также найти и в неформальных системах, в определенных разделах, а именно в уголовном судопроизводстве. Известно, что формы интерпретации уголовных норм отличны от всех остальных. Здесь властвует принцип узкого, исключительного толкования, и не расширяют границы понятия за рамки буквального смысла каждого слова. Здесь запрещено делать логические умозаключения и выводы относительно какого-либо нарушения, не определенного законом. Еще в Талмуде сказано в трактате “Макот”: “Не наказывают без закона”31. И хотя в Торе указывается о лжесвидетеле: “То сделайте ему, что он умышлял против брата своего”32, – наказывают злоумышленника, а не содеявшего непосредственно, несмотря на то, что логика требует совершенно обратного. Там же, в трактате “Макот” продолжают: “Если не убили того (по лжесвидетельству), то убивают (лжесвидетеля), если убили, то не убивают”33. Этот тезис принят и в современном праве. Известное классическое изречение, гласящее “Нет наказания без закона” или “Нет нарушения без закона”, завоевало для себя постоянное место во всех уважающих себя системах судопроизводства, причем слово “закон” имеет значение – закон писанный, буквальный, который нет смысла разъяснять и добавлять посторонние доводы к нему.

--------------------------------------
31 “Макот”, л. 5-6; “Санедрин”, л. 54-а.

32 Дварим 19; 19.

33 “Макот”, л. 5-6.
--------------------------------------

В одной европейской стране 80-90 лет тому назад произошел случай кражи электричества. Привлекли вора к суду, но были вынуждены его освободить, ибо в параграфе закона той страны, говорящем о кражах, употребили термин “вещь”, а электричество является не вещью, а энергией. Вследствие этого были вынуждены издать новый специальный закон, налагающий наказание за кражу электричества. В данном случае нельзя сделать логический вывод, исходя из кражи маленького гвоздя, говоря о краже значительного количества электроэнергии. Подобные примеры многочисленны, и любой юрист тем или иным образом сталкивается с ними повседневно. Каков в этом смысл? Есть несколько доводов, но основной заключается в том, что уголовный кодекс обращен, главным образом, к гражданину, предписывает ему образ жизни, чтобы гражданин, как потенциальный нарушитель закона, смог почерпнуть из него, что можно и что запрещено, и ему не понадобится прибегнуть к помощи объяснений и выводов, которые не высечены непосредственно на скрижалях законов. Поэтому уголовный кодекс назвали Великой хартией преступников, так как написанное в нем – недвусмысленно и совершенно четко различает между запрещенным и дозволенным, и, показывая одну сторону вопроса, он, тем самым, подчеркивает обратную. Аналогично обстоит дело и с рассматриваемой здесь проблемой (с большой долей иронии).

Еврейское право во всей своей совокупности – как уголовное, так и гражданское – представляет собой систему, обращенную, в основном, лицом к гражданину, а не к судье. И “Хошен а-мишпат”, и “Эвен эзер” представляют собой, в сущности, своего рода сборники правил, определяющие поведение еврея в обществе. Не требование справедливости со стороны имеющего на это право, а обязанность должника является решающим в еврейском праве – каким образом и при каких условиях он обязан выполнить свой религиозный или нравственный долг по отношению к ближнему. Отсюда и изложение правил должно быть строго установленным и тщательно взвешенным, чтобы любой простолюдин смог бы их использовать без того, чтобы обратиться за разъяснениями к судье. В заключение – этическое содержание еврейского законодательства, его “народный” характер, определили, с неизбежностью, его внешнюю форму и наложили свой особый отпечаток, отличающий его от всех остальных правовых систем.

Далее

Ваша оценка этой темы
1 2 3 4 5